【摘要】“”是始于汉代，终于隋唐的一种特殊的审判方式。

它的基本原则是“原心定罪”。

““提倡以儒家经典著作作为断案的依据，标志着封建法律体系的儒家化。

【关键字】“”、原心定罪、亲亲得相首匿、“”的由来和影响

儒家思想作为封建统治思想的核心，对于中国整个的封建法律制度乃至中华法系都有着深远的影响。

其中以儒家的经典著作《春秋》作为断案的依据的“”对于中国法制的影响最为深远，后世对“”的研究也最为深入。

本文对“”的由来、影响两个方面发表一点浅见，以求教于方家。

以法家思想为统治思想的秦朝，实行了严格的酷刑制度。

在秦二世时，严酷的刑罚变得尤其的残酷，以至于“戍卒叫，函谷举”。

汉初的统治者吸取了秦代二世而亡的历史教训。

公元前206年，刘邦攻克咸阳以后，曾宣布废除秦朝繁苛的法律，以约法三章维持秩序。

汉初七十年的“与民休息”、“宽省刑罚”，使国家积累了大量的财富，人民生活富足，生产力得到了极大的发展。

这时，作为上层建筑的统治思想——黄老思想，越来越不能够适应社会的发展，统治者急需一种与封建制度进步发展相适应，符合封建地主阶级长远利益的政治思想路线。

公元前140年，汉武帝刘彻即位以后，志在更化黄老思想，探索新的治国之道。

在选拔治国人才的策问过程中，儒学大师董仲舒以“《春秋》之义大一统”1，应对策问，深得汉武帝赞赏。

从此，儒家学说逐步成为官方的正统思想。

随着儒家思想成为正统思想，董仲舒等人提倡以《春秋》等儒家经典著作作为司法审判的指导思想，凡是法律中没有规定的，就以儒家经意作为审判依据，凡是法律条文与儒家经意相违背的，则儒家经意具有高与现行法律的效力。

“胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣张汤，亲至陋巷，问其得失”。

2汉初时，法律大都继承了秦代的残酷法律，许多的规定与当时的社会状况不相符，一定程度上，阻碍了社会的发展。

而以儒家的经典著作作为断案依据的“”无疑弥补了这一缺憾。

“”是汉朝中期以后，统治者寻求儒家经义与法律制度结合相结合，推行法律儒家化的一种手段。

3

“原心定罪”、“亲亲得相首匿”是“”的两个重要的原则。

（一）“原心定罪”

董仲舒曾说：“春秋之听狱也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论青。”4即根据案情事实，追究行为人的动机；如犯罪人主观动机符合儒家“忠”、“孝”精神，即使其行为构成社会危害，也可以减免刑罚。

相反，犯罪人主观动机严重违背儒家所倡导的精神，即使没有构成社会危害，也要认定犯罪给予严惩。

在《太平预览》里有这样的两个判例，体现了“原心定罪”这一基本原则。

判例一：子误伤父。

“甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即仗击丙，误伤乙，甲当何论？

或曰：殴父也，当枭首。

论曰：臣愚以为，父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶仗而救之，非所以欲诟父也。

《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。

甲非律所谓殴父，不当坐。”判例二：夫死再嫁。

“甲夫乙将船，会海盛风，船没溺流，死亡，不得葬。

四月，甲母丙即嫁甲。

欲皆何论？

或曰：甲夫死未葬，法无许嫁。

以私为人妻，当弃市。

议曰：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。

妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也。

甲又尊者所嫁，无淫之心，非私为人妻也。

明于决事，皆无罪名，不当坐。”5

“原心定罪”更加看重主观的动机，这较之结果责任原则有了很大的进步，但是由于“儒家经典文意深奥，内容笼统，甚至前后矛盾”6，因此，以《春秋》断案，在实际上是以司法官吏的主观臆断为转移，这就加大了司法的腐败，司法官员甚至统治者可以根据自己的统治需要而曲解儒家的经义，而不能真正的作到“原其心”，使冤假错案频频发生。

国学大师刘师培曾说“名曰以经决狱，实则便于酷吏舞文”7。

二）亲亲得相首匿

“汉宣帝地节四年，宣帝诏曰：父子之亲，夫妇之道，天性也。

虽有祸患，尤蒙死而存之。

诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？

自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆毋罪。

其父母匿子，妻匿夫，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”8这是将亲亲相匿观念正式确定为刑罚原则。

亲亲相匿是指近亲属之间可以隐匿其犯罪行为，不受法律惩罚或减轻刑罚。

但是触及到封建统治稳定的谋反，大匿罪及其他某些重罪直接侵犯皇权，或严重破坏封建统治秩序，亲属之间还是有揭发的义务。

《论语?子路》中记载了孔子这样一句话：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”董仲舒就根据这一言论断了一个经典的案例：父为子隐。

“甲无子，拾道旁儿乙，养为己子。

及长大，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙。

甲当何论？

断曰：甲无子，振活养乙。

虽非所生，谁与易之。

《诗》云：螟蛉有子，蜾赢负之。

《春秋。

之义，父为子隐，子为父隐，甲宜匿乙。

不当坐。”9

相较于法家思想的严格的规则，不讲人情，结果责任原则，“亲亲相匿则体现了对人性的关爱”。

在儒家看来，亲情是人性的首要之义，亲人之间的爱是人间最朴素的情感，基于这种爱的而为的行为应该得到法律的宽容和鼓励。

儒家的这种思想对于刚刚建立的汉代封建统治王朝的统治者来说，这无疑是一个安抚在秦代受尽酷刑的民众的强有力的工具。

“只有建立在人性基础上的法律，才能获得本质上的合理，使公众起对法的信仰。”10

从以上的两个原则上看，“”有助于刑罚的减轻，利于缓和社会阶级矛盾。

“根据史料的记载，汉代以“”者，都务从宽恕。”11从全部的“”来看，除了侵犯到皇权，其余的案件，都是从轻处罚的。

这在很大程度上缓和了阶级的矛盾，正如何敝所说：“以宽和为政，举冤狱，以《春秋》义断之，是以郡中无怨声”。

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“”推动了中国古代犯罪构成理论的完善。

“”的基本精神“原心定罪”强调根据犯罪动机、目的、心态等主观方面的因素来定罪量刑。

“原心定罪”虽然是以犯罪人的主观心理做为断案的客观依据，但却注意到了犯罪构成的主观方面，比之单纯地甚至是盲目地依律定罪，要好得多，这对整个中国的封建法制的刑罚进步有着重要的影响和积极的推动作用。

“”弥补了成文法的不足。

汉初时，因法律大多承袭了秦代的酷法致使汉律的许多规定不符合统治者和民众普遍要求轻刑的愿望。

“”正是“利用了儒家的“仁爱”思想来消除汉律的残酷”。

13“原心定罪”和“亲亲得相首匿”作为“”的两个重要的原则对与整个封建法律制度的影响深远，甚至在现代的司法实践中还有所体现。

对于“”的研究，有助于更加深刻的了解中国封建法律制度的形成和发展。

“”在“引礼入律”中的重要作用

法律在其发展过程中需要不断地改造和完善才能达到其最大的社会功效，在这一点上，中国古代的法律改革显得十分突出。

“引礼入律”是封建社会初期开始的一项意义重大的改造法律活动，其过程之长延及盛唐之时，其影响之大延至明清时期，并且构筑了中国传统法制的基本体系，铸造了中华法系之生命精神。

而这一进程的真正起始就是汉初兴起的“”。

“”在历史上正式开启了礼法融合的过程，其重大价值表现为：一是将礼的精神渗透于司法实践中，以礼率刑、以礼指导法律的运作，礼因而成了法的生命和灵魂；二是将礼的内容逐渐转变为法的条文，规定在法典、法律中。

不仅如此，“”还塑造着整个传统法律的基本性格——“伦理法”特质。

由此可见，“”在儒家思想影响整个传统法制中起到了极其重要的作用。

“判例法”的成功实践

古代中国奉行成文法，但是成文法也有其不足之处，在司法审判中难免出现法律“盲区”。

为了解决“盲区”问题，适度的创制、运用“判例法”是一个比较理想的措施。
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